Beratung Franchiserecht Franchisevertrag  
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Franchisevertrag

BGH, - KZR 19/02

Die in einem formularmäßig verwendeten Franchisevertrag enthaltene Klausel "Ohne dass ein wichtiger Grund im Sinne des Gesetzes vorliegt, kann ... jede Partei diesen Vertrag mit einer Frist von drei Monaten zum Monatsende dann kündigen, wenn das Vertrauensverhältnis ernsthaft gestört ist ...", ist gem. § 9 AGBG (bzw. § 307 BGB) unwirksam.

OLG Düsseldorf, VI-U (Kart) 36/05

Ein Franchisegeber ist ohne entsprechende vertragliche Vereinbarung nicht verpflichtet, Einkaufsvorteile, welche dem Franchisesystem von Systemlieferanten zufließen, an Franchisenehmer auszukehren.

Der Franchisevertrag

Im Folgenden soll ein kurzer Überblick gegeben werden, welche Regelungspunkte bei der Abfassung eines Franchisevertrages u.a. zu berücksichtigen sind. Die Komplexität eines Franchisevertrages macht es allerdings erforderlich, dass eine Erstellung durch einen Rechtsanwalt erfolgt, der sich mit den spezifischen Gegebenheiten des Franchiserechtes auseinandersetzt:

Vorvertragliche Aufklärung

Von wesentlicher Bedeutung ist, dass der Franchisenehmer bereits vor Unterzeichnung eines Franchisevertrages über den Inhalt des Systemkonzepts und die Chancen und Risiken in Kenntnis gesetzt wird. Hierzu gehören u.a. Aussagen über die aktuelle Zahl der dem System zugehörigen Franchisenehmerbetriebe, die Zahl der gescheiterten Franchisenehmerbetriebe, das Alter des Franchisesystems, den prognostizierten benötigten Kapitaleinsatz, etc. Mittlerweile wird in der Beratungspraxis – entsprechend der angloamerikanischen Praxis – dazu übergegangen, den Franchisenehmer vorab ein Informationsblatt auszuhändigen, das alle Informationen enthält, um eine Haftung aufgrund Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten denkbar soweit wie möglich auszuschließen. Der Erhalt dieses Informationsblattes sollte bei Übergabe aus Beweissicherungsgründen schriftlich vom Empfänger bestätigt werden.

Präambel

In der Präambel des Franchisevertrages wird das System sowie das Franchisepaket samt eingeräumter Rechte ausführlich dargestellt. Welche Informationen hier nochmals gegeben werden, hängt aber auch davon ab, inwieweit anderweitig den Aufklärungspflichten Rechnung getragen worden ist.

Vertragsgegenstand

Unter diesem Punkt erfolgt eine Darstellung der Einräumung von Rechten und Pflichten der Vertragsparteien, wie etwa die Lizensierung von gewerblichen Schutzrechten. Die Existenz solcher Schutzrechte sollte vom Franchisenehmer überprüft werden. Häufig enthält ein Franchisevertrag eine Klausel, in der dem Franchisegeber Gebietsschutz eingeräumt wird. Besonderer vertraglicher Berücksichtigung bedarf es, wenn der Franchisegeber gedenkt, selbst Waren innerhalb des Vertragsgebietes, bspw. über das Internet, zu vertreiben.

Pflichten des Franchisegebers

Die Pflichten des Franchisegebers sind vielfältig und sollen an dieser Stelle nicht näher benannt werden, da es bei der vertraglichen Formulierung auf das Eigenheiten des jeweiligen Franchisekonzeptes ankommt. Es gehören hierzu u.a. Schulungs-, Unterstützungs- und Aufklärungspflichten.

Pflichten des Franchisenehmers

Hinsichtlich der Pflichten des Franchisenehmers gilt dasselbe wie im vorherigen Punkt erwähnt. Ihm obliegen u.a. eine Betriebspflicht, ein Wettbewerbsverbot, häfig aber auch Bezugspflichten.

Franchisegebühr

Der Franchisenehmer hat in der Regel eine Franchisegebühr zu entrichten. Diese besteht meist aus einer Einstiegsgebühr und einer fortlaufenden Franchisegebühr. Die Zahlungsweise wird zudem meist in diesem Abschnitt geregelt. Darüber hinaus ist es sinnvoll zu bestimmen, wie bei Zahlungsverzug zu verfahren ist, und welche Verzugsfolgen eintreten.

Geheimhaltungsverpflichtung

Da dem Franchisenehmer Know-how zur Verfügung gestellt wird, ist an dieser Stelle im Interesse des Franchisegebers so gut wie möglich sicherzustellen, dass der Franchisenehmer dieses und auch keine anderen Geschäftsgeheimnisse an Dritte weitergibt.

Nebentätigkeits- und Wettbewerbsverbot

Damit der Franchisegeber auch die Gewähr hat, dass der Franchisenehmer aktiv an der Umsetzung des Franchisesystems beteiligt ist, ist es in verschiedenen Konstellationen ratsam, ein Nebentätigkeits- bzw. Wettbewerbsverbot festzusetzen. Dabei muss allerdings die Zulässigkeit eines solchen Verbots auf den Einzelfall hin überprüft werden. Insbesondere muss insgesamt eine zu große Einengung des Franchisenehmers vermieden werden, da ansonsten die Gefahr besteht, dass er als Arbeitnehmer bzw. arbeitnehmerähnliche Person angesehen wird.

Vertragsdauer

Im Rahmen der Gestaltung dieses Punktes ist von entscheidender Bedeutung, dass der Franchisenehmer zum einen die Möglichkeit und Sicherheit erhält, die getätigten Investitionen sowie einen soliden Gewinn während der Vertragslaufzeit zu realisieren; zum anderen muss er auch die Möglichkeit erhalten, sich nicht auf unangemessene Dauer vertraglich zu binden, etwa wenn die Unternehmung nicht so läuft, wie er sich es gewünscht hatte. In der Regel sollte die 10-Jahres-Grenze nicht überschritten werden. Aufgrund von kartellrechtlichen Bestimmungen sollte aber häufig auch keine längere Laufzeit als fünf Jahre vereinbart werden. Darüber hinaus muss darauf geachtet werden, dass die Vertragslaufzeit mit etwaigen Mietverträgen konform geht. In diesem Zusammenhang sollte auch eine Regelung darüber getroffen werden, wie zum Zeitpunkt der Beendigung mit etwaigen Warenbeständen zu verfahren ist, nämlich ob diese von dem Franchisegeber zurückzunehmen sind. Darüber hinaus ist es sinnvoll, dass die Parteien bereits beim Abschluss des Franchisevertrages eine Regelung treffen, wie dem Franchisenehmer ein Ausgleich für seinen Kundenstamm gewährt wird. Unter bestimmten Voraussetzungen sollte zudem auch während der Vertragslaufzeit eine ordentliche Küdigung möglich sein.

Kündigungsgründe und Folgen der Kündigung

An dieser Stelle des Vertrages werden besondere Kündigungsgründe, die für beide Seiten so wichtig sind, dass eine sofortige Aufhebung des Vertrages erfolgen soll, formuliert, was wiederum systemspezifisch ist. Insgesamt sind der Bestimmung von Kündigungsgründen allerdings gesetzgeberische Grenzen gesetzt. Außerdem sollte in jedem Fall eine Festlegung der Folgen der Vertragsbeendigung getroffen werden, wie etwa die Rückgabe von Unterlagen und Handbüchern sowie die ausdrückliche Formulierung des Verbots über die Weiterverwendung von Schutzrechten.

Salvatorische Klausel

Die bezweckt zu erreichen, dass – sollte eine Vertragsklausel unwirksam sein – dies keinen Einfluss auf die Wirksamkeit des restlichen Vertrages hat. Gängig ist etwa folgende Formulierung:
„Sollten einzelne Bestimmungen dieses Vertrages unwirksam oder undurchführbar sein oder nach Vertragsschluss unwirksam oder undurchführbar werden, so wird dadurch die Wirksamkeit des Vertrages im Übrigen nicht berührt. An die Stelle der unwirksamen oder undurchführbaren Bestimmung soll diejenige wirksame und durchführbare Regelung treten, deren Wirkungen der wirtschaftlichen Zielsetzung möglichst nahe kommen, die die Vertragsparteien mit der unwirksamen bzw. undurchführbaren Bestimmung verfolgt haben. Die vorstehenden Bestimmungen gelten entsprechend für den Fall, dass sich der Vertrag als lückenhaft erweist. § 139 BGB findet keine Anwendung.“

Qualifiziertes Schriftformerfordernis

Es ist wichtig, dass der andere Teil bei Auseinandersetzung nicht behaupten kann, man habe anderweitige mündliche Nebenabreden getroffen. Dem leistet folgende Formulierung Vorschub:
„Die Aufhebung oder Änderungen dieses Vertrages bedürfen der Schriftform. Dies gilt auch für einen Verzicht auf das Schriftformerfordernis. Mündliche Nebenabreden sind nicht getroffen.“

Gerichtsstand und Erfüllungsort

Als Gerichtsstand wird i.d.R. der Geschäftssitz des Franchisegebers bestimmt, allerdings können Gerichtsstandregelungen nur unter bestimmten Voraussetzungen wirksam vereinbart werden.

Widerrufsbelehrung

Unter bestimmten Umständen steht dem Franchisenehmer nach Vertragsschluss ein Widerrufsrecht zu, über das er vom Franchisegeber zu belehren ist. Eine unterbliebene Belehrung führt mitunter dazu, dass sich der Franchisenehmer möglicherweise vom Vertrag zu lösen vermag. Die Anforderungen an eine wirksame Widerrufsbelehrung sind dabei sehr hoch.


Typische rechtliche Fragestellungen im Bereich des Franchiserechts

Folgende rechtliche Fragestellungen, treten typischerweise im Zusammenhang mit einem Franchisevertrag auf, die Rechtsanwälte und Gerichte immer wieder beschäftigen:

Form des Franchisevertrages

Franchiseverträge bedürfen im Grundsatz keiner besonderen Form, solange das Gesetz eine solche nicht für den Einzelfall fordert. Da Franchiseverträge häufig Bezugsbindungen enthalten, musste ein Franchisevertrag früher nach § 34 GWB a.F. oft schriftlich abgefasst werden. Mündlich geschlossene Franchiseverträge waren wegen Verletzung der vorgeschriebenen Form gem. § 125 BGB nichtig. Mit der Novellierung des GWB wurde die Formvorschrift des § 34 GWB a.F. mit Wirkung zum 1.1.1999 aufgehoben. Allerdings verlangt § 505 Abs. 2 BGB weiterhin bei einer Bezugsverpflichtung die Schriftform. Verstöße führen zur Nichtigkeit des gesamten Vertrages nach § 125 BGB. Ein weiteres Schriftformerfordernis gilt gem. § 90 a Abs. 1 HGB bei Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes.

Sittenwidrigkeit des Franchisevertrages

In Ergänzung zu den einschlägigen kartellrechtlichen Anforderungen an Franchiseverträge schützt § 138 BGB die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit des Franchisenehmers. Nach § 138 Abs. 1 BGB ist ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, nichtig. Gegen die guten Sitten verstößt ein Vertrag dann, wenn sein Inhalt mit grundlegenden Wertungen der Rechts- oder Sittenordnung unvereinbar ist. Zu dem objektiven Sittenverstoß muss ein subjektives Element hinzukommen. Dazu reicht es, wenn der Handelnde die Tatsachen kennt, aus denen sich die Sittenwidrigkeit ergibt (BGH, NJW 1988, S. 1374).

§ 138 Abs. 2 BGB bestimmt, dass insbesondere ein solches Rechtsgeschäft nichtig ist, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.
Erfasst die Sittenwidrigkeit nicht das gesamte Rechtsgeschäft, sondern nur einen Teil, so ist das Rechtsgeschäft als Ganzes nichtig (Regelfall), wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde (§ 139 BGB). Die Feststellung der Nichtigkeit ist vom Parteiwillen losgelöst.

Für das Franchising von Bedeutung sind vor allem die Fälle der Sittenwidrigkeit wegen besonders groben Missverhältnisses und wegen Knebelung. Die Anwendung des § 138 BGB ist dabei auf solche Fälle beschränkt, die nicht schon durch die Inhaltskontrolle des § 307 BGB erfasst werden (hierzu später), so etwa die Fälle der exogenen Sittenwidrigkeit, d.h. wenn dem Franchisevertrag aufgrund der äußeren Umstände seines Zustandekommens der Makel der Sittenwidrigkeit anhaftet (vgl. Ekkenga, Die Inhaltskontrolle von Franchise-Verträgen, S. 204).
Ist der Franchisenehmer infolge von Weisungen und Bindungen in seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit vollkommen eingeschränkt, wofür ihm kein angemessener Ausgleich gegeben wird, kann ein sittenwidriger Vertrag vorliegen (BGH, NJW 1987, S. 639). In der Literatur und Rechtsprechung wird teilweise in solchen Fällen von einem „Angestellten im eigenen Betrieb“ gesprochen, dem durch Einzelweisungen zentrale Entscheidungsbefugnisse im Personal- und Finanzbereich bei vollem unternehmerischem Risiko genommen werden (Mack, Neuere Vertragssysteme in der BRD, S. 121). Der BGH bejahte die sittenwidrige Knebelung auch bei einem Vertrag, durch den ein vom Franchisegeber eingesetzter „Manager“ mit umfassender Entscheidungsbefugnis ausgestattet war, so dass der Hoteleigentümerin jegliche Verfügungsmöglichkeit und geschäftliche Einflussnahme verwehrt war (ZIP 1982, S. 578).

Ein auffälliges Missverhältnis führt nicht schon für sich genommen zur Sittenwidrigkeit, vielmehr müssen subjektive Umstände hinzutreten, die das Rechtsgeschäft im Ganzen als dem Anstandsgefühl zuwiderlaufend erscheinen lassen, wie etwa eine verwerfliche Gesinnung des bevorteilten Vertragspartners.
Ein solches Missverhältnis wird etwa dann zu bejahen sein, wenn der Vertragspartner in seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit derart eingeschränkt ist, dass die Erzielung seines Erfolges schon dem Vertragsinhalt nach verhindert wird (BGH, WM 1976, S. 181ff.). Ein Fall von Sittenwidrigkeit wegen auffälligen Missverhältnisses wurde von der Rechtsprechung in einem Fall bejaht, bei dem der Franchisenehmer mit den Kosten der Eintrittsgebühr und der Anfangsinvestitionen belastet wurde, die durch den Franchisegeber angebotene Franchise aber wirtschaftlich wertlos war, weil sie kein erkennbares spezifisches Know-how enthielt, sondern vielmehr auf einer nicht näher überprüften und bisher noch nie erfolgreich realisierten Geschäftsidee beruhte (LG Karlsruhe, NJW-RR 1989, S. 822). Zum Teil werden sogar schon weitreichende Kündigungsrechte oder Wettbewerbsverbote ohne Karenzentschädigung als einseitige übermäßige Belastungen des Franchisenehmers angesehen, die ihn in seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit beschränken (vgl. etwa LG Berlin, BB 1975, S. 61; Kammergericht Berlin, MDR 1974, S. 144).
Darüber hinaus erfasst § 138 BGB auch Fälle, in denen der Franchisevertrag den Deckmantel eines Schneeballsystems bildet. Das OLG München stufte die nach einem Schneeballkonzept geschlossenen Franchiseverträge wegen Verstoßes gegen die guten Sitten als unwirksam ein (OLG München, NJW 1986, S. 1880f.).

Vertragsinhaltskontrolle nach §§ 305ff. BGB

Franchiseverträge werden in der Regel dem Franchisenehmer als vorformulierte Standardverträge durch den Franchisegeber vorgelegt. Dadurch wird die Einheitlichkeit der Verträge sichergestellt. Die Einheitlichkeit des Vertrages trägt einerseits dazu bei, ein einheitliches Vertriebssystem zu schaffen, andererseits fällt es dem Franchisegeber leichter, das Vertriebsnetz zu kontrollieren. Dem Franchisenehmer kommt allerdings meist nur eine sehr schwache Verhandlungsposition zu, so dass er nur die Wahl hat, den Vertrag in seiner bestehenden Form zu akzeptieren oder aber von diesem Abstand zu nehmen. Deshalb ist er besonders im Hinblick auf unangemessene Klauseln schutzbedürftig.
Den tragenden Pfeiler der gesetzlichen Inhaltskontrolle des standardisierten Franchisevertrages stellen die §§ 307ff. BGB dar (Vgl. im einzelnen BGH, NJW 1985, S. 1894f.; zu Vertragshändlerverträgen: BGH, NJW-RR 1988, S. 1077ff.; BGH, DB 2000, S. 84ff.; allgemein zur Anwendung des alten AGBG auf Franchiseverträge vgl. Ekkenga, Inhaltskontrolle von Franchise-Verträgen; Liesegang, BB 1991, S. 2381ff.).

Dabei ist im Franchising vor allem die Generalklausel des § 307 BGB von Bedeutung, da insbesondere die Kataloge der unzulässigen Klauseln der §§ 308 und 309 BGB nach § 310 Abs. 1 S. 1 BGB auf Unternehmer nicht anwendbar sind. Dies gilt auch dann, wenn der Franchisenehmer zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses Existenzgründer ist und somit seine Unternehmereigenschaft erst begründet wird (OLG Oldenburg, NJW-RR 2002, S. 641; OLG Oldenburg, NJW-RR 1989 (zum Handelsvertretervertrag), S. 1081f.; a.A. OLG Koblenz, NJW 1987, S. 74 zum alten § 24 AGBG). Mit Urteil vom 24. März 2005 hat der BGH diese heftig umstrittene Frage entschieden: Nach dem Wortlaut der Verbraucherdefinition des § 13 BGB sei die Zweckrichtung des Verhaltens für die Bestimmung der Unternehmereigenschaft entscheidend. Das Gesetz stelle nicht auf das Vorhandensein oder Nichtvorhandensein geschäftlicher Erfahrung, etwa aufgrund einer bereits ausgeübten gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit, ab. Es komme vielmehr darauf an, ob das Verhalten der Sache nach dem privaten – dann Verbraucherhandeln – oder dem gewerblich-beruflichen Bereich – dann Unternehmertum – zuzuordnen ist. Rechtsgeschäfte im Zuge einer Existenzgründung, z.B. die Miete von Geschäftsräumen oder der Abschluss eines Franchisevertrages, seien nach den objektiven Umständen klar auf unternehmerisches Handeln ausgerichtet (BGH, Urt. v. 24.3.2005, III ZB 36/04).
Soweit von den Vertretern der Gegenansicht eingewandt wird, der Betreffende sei bei Vertragsschluss noch geschäftlich unerfahren und verdiene daher den uneingeschränkten Schutz der Vorschriften zu den Allgemeinen Geschäftsbedingungen, ist dem entgegenzuhalten, dass dies kaum ein taugliches Unterscheidungsmerkmal sein kann, denn unmittelbar nach Abschluss des entsprechenden Vertrags untersteht der Betreffende unzweifelhaft dem strengeren Sonderrecht der Kaufleute (OLG Oldenburg, NJW-RR 2002, S. 642). Dieser Gegenansicht ist aber auch schon deshalb eine klare Absage zu erteilen, weil der Gesetzgeber eine mit § 507 BGB vergleichbare Regelung aufgenommen hätte, hätte er eine Beschränkung des § 310 Abs. 1 S. 1 BGB gewollt.

Somit gilt für den Franchisevertrag, sofern es sich um einen Standardvertrag handelt, lediglich § 307 BGB. Die verbraucherschützenden Kataloge der §§ 308 und 309 BGB sind folglich nicht anwendbar.
Nach § 307 BGB sind Bestimmungen in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Neben dem allgemeinen Verweis auf die Gebote von Treu und Glauben stellt § 307 Abs. 2 BGB die Vermutung auf, dass eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen ist, wenn eine Bestimmung
1. mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder 2. wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist. Eine Überprüfung der franchisevertraglichen AGB hat sich also zum einen am Leitbild des dispositiven Rechts und zum anderen am jeweiligen Zweck des Franchisevertrages zu orientieren. Dabei müssen die Wertungen der Europäischen Gruppenfreistellungsverordnung miteinbezogen werden.
Bei der im Rahmen der Unangemessenheitsprüfung vorzunehmenden Interessenabwägung ist auf der einen Seite insbesondere das Interesse des Franchisegebers an einer straffen Organisation seines Vertriebssystems mit umfassenden Kontroll- und Informationsmöglichkeiten zu berücksichtigen, auf der anderen Seite das Interesse des Franchisenehmers an Selbständigkeit und Freiraum für die eigene unternehmerische Entfaltung (Liesegang, BB 1991, S. 2381; Böhner, NJW 1985, S. 2812).
Rechtsfolge einer unangemessenen Benachteiligung i.S. des § 307 BGB ist die Unwirksamkeit der Klausel (§ 306 Abs. 1 BGB). Der restliche Vertrag bleibt wirksam, es sei denn, ein Festhalten würde auch bei Nichtigkeit der Klausel eine unzumutbare Härte für eine der Vertragsparteien darstellen, § 306 Abs. 3 BGB. Auf den Parteiwillen hinsichtlich der Aufrechterhaltung von unwirksamen Klauseln kommt es dabei nicht an. Eine Überprüfung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen und eine etwaige Feststellung der Unwirksamkeit sind – wie schon bei der Sittenwidrigkeitsprüfung nach § 138 BGB – vielmehr vom Parteiwillen losgelöst.

Analoge Anwendung der Regeln zum Handelsvertreter

Die Regeln über den Handelsvertreter (§ 84ff. HGB) werden als Regelungsmaßstab für die Absatzmittler angesehen, obwohl dieser gerade kein Absatzmittler ist. Der Begriff „Absatzmittlung“ wurde von der Betriebswissenschaft entliehen, die in Absatzmittlungsverhältnissen den indirekten Vertrieb von Produkten unter Beibehaltung der juristischen und wirtschaftlichen Selbständigkeit der zwischengeschalteten Absatzmittler sieht (Ebenroth/Parche, BB 1988, Beilage 10, S. 4). Als Absatzmittler sind dort also Vertragshändler, Franchisenehmer und ähnliche Selektiv- oder Alleinvertriebshändler anzusehen, nicht aber der Handelsvertreter oder Kommissionsagent, die dem direkten Vertrieb zuzuordnen sind.
Der Absatzmittlungsvertrag des Vertragshändlers ist ein Dienstvertrag, der eine Geschäftsbesorgung, nämlich die Absatzförderung, zum Gegenstand hat. Wenngleich der Vertragshändler die Vertragswaren im eigenen Namen und auf eigene Rechnung vertreibt, werden aufgrund seiner dem Handelsvertreter vergleichbaren Position in der Absatzkette seit langem nach ständiger Rechtsprechung die Normen des Handelsvertreterrechts gemäß §§ 84 ff. HGB z.T. analog angewandt (z.B. BGH, NJW-RR 1993, S. 682ff. zu § 89 a HGB).
Martinek befürwortet für das Franchising sogar eine Generalanalogie der handelsvertreterrechtlichen Regelungen unter Aussonderung einzelner Bestimmungen (Martinek, Franchising, S. 299), während die überwiegende Lehre und die Rechtsprechung davon ausgehen, dass die Analogie für jede Vorschrift einzeln zu prüfen ist. Eine Anwendung der Regeln über den Handelsvertreter im Franchiseverhältnis erscheint allerdings nicht unproblematisch, da erhebliche Unterschiede zum Handelsvertreter bestehen.

Vertragsbeendigung

Die Beendigung des Franchisevertrages hat für beide Vertragsparteien einschneidende Konsequenzen. Für den Franchisegeber entsteht – zumindest bis er einen Nachfolger gefunden hat – vor allem dann eine Lücke im Vertriebsnetz, wenn der Franchisenehmer Gebietsschutz genossen hat. Für den Franchisenehmer bedeutet eine Beendigung, dass er Know-how, Marken, Kennzeichen und andere Schutzrechte nicht weiter nutzen und damit den Betrieb, der meist die einzige Einkommensquelle darstellt, zumindest nicht auf diese Weise weiter betreiben darf.
Durch eine Vertragsbeendigung können verschiedene Ansprüche entstehen. Neben Ausgleichs- und Investitionsersatzansprüchen gegenüber dem Franchisegeber kommt auch die Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbot unter bestimmten Voraussetzungen in Betracht.

Eine Vertragsbeendigung kann – sofern der Vertrag nicht ohnehin ordentlich kündbar ist – auf verschiedene Weise erfolgen. Neben der einvernehmlichen Vertragsauflösung erlischt ein Franchisevertrag im Zweifel mit dem Tod des Franchisenehmers.
Ansonsten bestehen u.a. folgende Kündigungs-/Widerrufsmöglichkeiten:

Kündigung/Widerruf des Vertrages nach § 507 i.V.m. § 355 Abs. 1 S. 2 BGB

Enthält der Vertrag – wie sehr häufig – eine Warenbezugsbindung (vgl. etwa BGH, NJW 1995, S. 722), d.h. eine Verpflichtung des Franchisenehmers, vom Franchisegeber laufend Waren zu beziehen, so stellt sich die Frage, ob dem Franchisenehmer über ein Widerrufsrecht ab Vertragsschluss zusteht. Der Widerruf des Franchisevertrages hat sehr weitreichende Folgen, da dieser den Vertrag in ein Rückabwicklungsverhältnis verwandelt. Zwar ist der Franchisenehmer – wie vom BGH bestätigt – nicht Verbraucher i.S. des § 13 BGB, doch finden gem. § 513 BGB (vormals § 507 BGB) dieselben Regelungen auch auf den Existenzgründer als natürliche Person Anwendung. Existenzgründer ist ein Franchisenehmer dann, wenn er die freiberufliche oder gewerbliche Tätigkeit erst in der Zukunft aufnimmt. Die Rechtsprechung behandelt auch denjenigen als Existenzgründer, der zuvor in einer anderen Sparte gewerblich tätig war oder ist (BGHZ 128, S. 156 (noch zum alten Verbraucherkreditgesetz). Somit steht nach dem BGH dem Franchisenehmer, der erst mit Abschluss des Vertrages seine gewerbliche oder selbständige Tätigkeit aufnimmt und sich zu Warenbezugsbindungen verpflichtet, nach § 505 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BGB a.F. (nunmehr § 507 BGB) ein Widerrufsrecht innerhalb von 14 Tagen zu (BGH, DB 1986, S. 1452ff. (noch zum alten AbzG); BGH, NJW 1986, S. 1988ff.). Der Franchisegeber hat in solchen Fällen den Franchisenehmer über sein Widerrufsrecht gem. § 355 Abs. 2 BGB zu belehren. Die Belehrung unterliegt dabei sehr strengen Formvorschriften. Für den Fall aber, dass der Franchisegeber eine solche Belehrung unterlässt oder unrichtig belehrt, steht dem Franchisenehmer sogar ein unbefristetes Widerrufsrecht nach § 355 Abs. 3 S. 3 BGB zu. Nach einem wirksamen Widerruf ist dann der gesamte Franchisevertrag nach § 357 Abs. 1 S. 1 BGB unter entsprechender Anwendung der Vorschriften über das gesetzliche Rücktrittsrecht rückabzuwickeln. Der BGH entschied (noch zum alten Verbraucherkreditgesetz), dass sich die Verpflichtung zur Rückzahlung der Eintrittsgebühr nach §§ 812ff. BGB richte. Allerdings sei der Rückzahlungsanspruch im Wege der Saldierung um den Aufwand zu kürzen, den der Franchisenehmer durch allgemein verwertbare Kenntnisse und Fähigkeiten vom Franchisegeber tatsächlich erworben hat (BGH, NJW 1995, S. 722ff. = BB 1995, S. 217). Der Verbraucherbegriff der dem VerbrKrG ursprünglich zugrunde liegenden EG-Richtlinie umfaßte den Existenzgründerschutz nicht (Art. 1 Abs. 2 a der Richtlinie 87/102/EEG vom 22.12.1986, ABl. EG L 42/48 vom 12.2.1987).

Ordentliche Kündigung nach § 89 HGB analog

Wurde ein Franchisevertrag auf bestimmte Zeit geschlossen, so ist er grundsätzlich nach Zeitablauf beendet. Regelmäßig werden Franchiseverträge mit sogenannten „Verlängerungsklauseln“ versehen. Durch derartige Klauseln wird praktisch ein Vertrag mit unbeschränkter Laufzeit geschlossen, der danach zu bestimmten Terminen nur noch ordentlich oder außerordentlich gekündigt werden kann (Mack, Neuere Vertragssysteme in der BRD, S. 134). Die Möglichkeit der ordentlichen Kündigung von unbefristeten Dauerschuldverhältnissen ist allgemein anerkannt.
Die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung kann bei befristeten Verträgen vertraglich abbedungen werden. So ist die Vereinbarung eines befristeten Dauerschuldverhältnisses in der Regel dahin auszulegen, dass nach dem Parteiwillen während der Dauer der Frist eine ordentliche Kündigung nicht möglich sein soll (Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, VII Rn. 12).
Gründe, die einen Franchisegeber dazu bewegen, dem Franchisenehmer zu kündigen, können unterschiedlicher Natur sein; so kann es vorkommen, dass der Franchisenehmer Investitionsmaßnahmen ablehnt, vorgegebene Umsatzzahlen nicht erreichen kann oder dass der Franchisegeber einen umsatzstarken Betrieb in eigener Regie weiterbetreiben will. Bei Franchisenehmern können hingegen persönliche Gründe oder zu niedrige Gewinne einen Beendigungsentschluss begründen.
Problematisch ist bei einer ordentlichen Kündigung, welche Kündigungsfristen anzuwenden sind:
Die Literatur wendet meist den für Handelsvertreter geltenden § 89 HGB zur Bestimmung der Kündigungsfrist auf Franchiseverträge analog an (vgl. Höpfner, Kündigungsschutz und Ausgleichsansprüche des Franchisenehmers bei der Beendigung von Franchiseverträgen, S. 100ff.). Von Weber wird die analoge Anwendung der Kündigungsvorschriften aufgrund der vergleichbaren Situation des Franchisenehmers mit jener des Vertragshändlers für gerechtfertigt erachtet, auf den er wiederum § 89 HGB analog anwendet (Weber, JA 1983, S. 353). Zum Teil spricht sich die Literatur aber auch für ein Kündigungsrecht des Franchisenehmers nach teilweiser Anwendung der Regeln über den Dienstvertrag (§ 624 BGB) aus (vgl. hierzu Höpfner, Kündigungsschutz und Ausgleichsansprüche des Franchisenehmers bei der Beendigung von Franchiseverträgen, S. 116).
Der BGH bejahte bei Vertragshändler- und Kommissionsagentenverträgen eine analoge Anwendung des § 89 HGB (z.B. BGH, NJW 1962, S. 1107).
Nach dieser Norm kann das Vertragsverhältnis dann im ersten Jahr der Vertragsdauer mit einer Frist von einem Monat, im zweiten mit einer Frist von zwei Monaten, im dritten bis fünften mit einer Frist von drei Monaten und anschließend mit einer Frist von sechs Monaten gekündigt werden.

Nach einer Auffassung in der Literatur erfährt aber das Recht zur ordentlichen Kündigung dann eine Modifikation, wenn der Franchisenehmer seine Investitionen noch nicht amortisiert hat. Dies folge aus einer gesteigerten Pflicht zur gegenseitigen Rücksichtnahme (Treuepflicht) der Vertragspartner eines Dauerschuldverhältnisses. Dem Franchisegeber stünde deshalb ein Wahlrecht zu (normalerweise wäre eine treuwidrige Kündigung schlichtweg unwirksam): Er könne entweder kündigen, wobei das Vertragsverhältnis bis zur Amortisation fortgesetzt werde, oder er könne der Vertragsfortsetzung durch die wahlweise Zahlung von Schadensersatz für die umstellungsbedingten Nachteile entgehen (Foth, BB 1987, S. 1272). Dieser Investitionsersatzanspruch soll neben dem Vertrauensschaden auch den Gewinn umfassen (vgl. ausführlich Martinek, Moderne Vertragstypen II, S. 135f.).

Außerordentliche Kündigung

Unabhängig von der Möglichkeit der ordentlichen Kündigung kann jeder Vertragspartner den Franchisevertrag aus wichtigem Grund vorzeitig beenden.

Die Möglichkeit der Kündigung von Dauerschuldverhältnissen ergibt sich seit neuer Rechtslage direkt aus dem Gesetz (§ 314 Abs. 1 S. 1 BGB), sie war aber auch zuvor über § 242 BGB (Treu und Glauben) anerkannt. Außerdem wurde die analoge Anwendung des § 89 a HGB vertreten, wonach ohne Einhaltung einer Frist gekündigt werden konnte (Martinek, Moderne Vertragstypen, S. 126). Nach § 314 Abs. 1 S. 2 BGB liegt ein wichtiger Grund vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht zugemutet werden kann.
Besteht der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Vertrag, ist die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig, es sei denn eine Abmahnung ist entbehrlich.
Eine fristlose Kündigung kommt nur bei Vorliegen besonders schwerer Gründe in Betracht. Ein fristloser Kündigungsgrund ist nach Auffassung des BGH etwa dann gegeben, wenn sich der Franchisenehmer nicht an die von dem Franchisegeber aufgestellten Vorschriften für Speisen und Getränke sowie an die von dem Franchisegeber vorgeschriebenen Qualitätsnormen und -richtlinien für Bedienung und Sauberkeit in dem Restaurantbetrieb des Franchisenehmers hält – allerdings erst nach Abmahnung (BGH NJW 1985, 1894f. (McDonald’s)). Nach dem Kammergericht Berlin muss die Gesamtvertragslaufzeit bei einer Abmahnung mit Fristsetzung wegen Verzuges einer Partei des Franchisevertrages miteinbezogen werden (Kammergericht Berlin, BB 1998, S. 607).
Nach dem BGH können dem Franchisenehmer Schadensersatzansprüche zustehen, wenn die außerordentliche Kündigung des Franchisegebers unberechtigt war (BGH, NJW 1999, S. 1177ff.).
Nach dem Kammergericht Berlin kann der Franchisegeber Ersatz des aus der Vertragsbeendigung entstehenden Schadens nach Maßgabe des § 89 a Abs. 2 HGB von dem die außerordentliche Kündigung verschuldenden Franchisenehmer verlangen. Die Rechtsprechung geht auch hier von einer dem Handelsvertretervertrag vergleichbaren Interessenlage aus und wendet dementsprechend die Regelung analog auf Franchiseverträge an (Kammergericht Berlin, BB 1998, S. 607). Dieses Ergebnis dürfte jetzt direkt über den neuen § 314 Abs. 4 BGB zu erzielen sein, der bestimmt, dass die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, durch die Kündigung nicht ausgeschlossen wird.

Folgen der Beendigung und Ansprüche

Der Franchisenehmer verliert mit Beendigung das Recht, die vom Franchisegeber eingeräumten Rechte zur Nutzung des Know-hows, der Marken, Geschäftsbezeichnungen etc. weiter zu verwenden. Daneben können mit dem Franchisegeber geschlossene Miet- oder Pachtverträge, die häufig mit dem Franchisevertrag eine rechtliche Einheit nach § 139 BGB bilden, mit der Beendigung des Franchisevertrages ebenfalls beendet werden.
Die Beendigung des Franchisevertrages kann neben etwaigen aus der Kündigung entstehenden Schadensersatzansprüchen auch zu Ausgleichs- und Rücknahmeansprüchen führen.

Die Gegenauffassung bringt vor, dass – anders als bei Vertragshändlersystemen – bei Franchisesystemen der Franchisenehmer nicht oder nur unwesentlich am Aufbau des Kundenstammes beteiligt sei. Denn der Franchisenehmer trete primär mit dem Franchisezeichen des Franchisegebers nach außen in Erscheinung. So würden die Kunden dem Franchisegeber aufgrund der „Sogwirkung der Marke“ zugeführt (Höpfner, Kündigungsschutz und Ausgleichsansprüche des Franchisenehmers bei der Beendigung von Franchiseverträgen, S. 148ff. m.w.N.).

Ausgleichsanspruch für Franchisenehmer bei Beendigung des Vertragsverhältnisses?

Von wesentlicher finanzieller Bedeutung für Franchisenehmer ist im Falle einer Vertragsbeendigung die Frage, ob ein Ausgleichsanspruch analog § 89b HGB besteht. Diese Regelung betrifft unmittelbar Handelsvertreter, wie sich aus dem Wortlaut ergibt.

A. Übersicht über § 89b HGB

§ 89b HGB regelt den Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters. Gemäß § 89b Abs. 1 HGB kann der Handelsvertreter von dem Unternehmer nach der Beendigung des Vertragsverhältnisses "einen angemessenen Ausgleich verlangen, wenn und soweit
1. der Unternehmer aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile hat und
2. die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der dem Handelsvertreter aus Geschäften mit diesen Kunden entgehenden Provisionen, der Billigkeit entspricht.
Der Werbung eines neuen Kunden steht es gleich, wenn der Handelsvertreter die Geschäftsverbindung mit einem Kunden so wesentlich erweitert hat, daß dies wirtschaftlich der Werbung eines neuen Kunden entspricht".
Zweck der Regelung besteht darin, dem Handelsvertreter für den Fall der Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses einen Ausgleich zukommen zu lassen, da dem Unternehmer weiter Vorteile aus der beendeten Tätigkeit des Handelsvertreters zufließen.
Gemäß § 89b Abs. 3 besteht der Anspruch auf Handelsvertreterausgleich nicht, "wenn 1. der Handelsvertreter das Vertragsverhältnis gekündigt hat, es sei denn, daß ein Verhalten des Unternehmers hierzu begründeten Anlaß gegeben hat oder dem Handelsvertreter eine Fortsetzung seiner Tätigkeit wegen seines Alters oder wegen Krankheit nicht zugemutet werden kann, oder
2. der Unternehmer das Vertragsverhältnis gekündigt hat und für die Kündigung ein wichtiger Grund wegen schuldhaften Verhaltens des Handelsvertreters vorlag oder
3. auf Grund einer Vereinbarung zwischen dem Unternehmer und dem Handelsvertreter ein Dritter anstelle des Handelsvertreters in das Vertragsverhältnis eintritt; die Vereinbarung kann nicht vor Beendigung des Vertragsverhältnisses getroffen werden".
Der Anspruch auf Handelsvertreterausgleich kann nicht im Voraus ausgeschlossen werden (§ 89b Abs. 4 HGB).

B. BGH, Urteil vom 05.02.2015, VII ZR 109/13 – Kamps

Die Frage, ob ein Handelsvertreterausgleich gemäß § 89b HGB auch bei Beendigung von Franchiseverträgen gezahlt werden muss, ist seit langer Zeit umstritten, wobei (zumindest bisher) die h.M. in der Literatur die grundsätzlichen Voraussetzungen einer Analogiebildung zu § 89b HGB, der ja seinem Wortlaut nach ausschließlich für Handelsvertreterverhältnisse gilt, bejahte.
In einem jüngst ergangen Urteil des BGH beschäftigt sich der BGH mit der Frage einer analogen Anwendung des § 89b HGB im Rahmen von Franchiseverträgen. Hintergrund ist, dass sich § 89b HGB dem Wortlaut ausschließlich auf Handelsvertreterverhältnisse bezieht und dass eine Anwendung auf Franchiseverträge nur dann in Betracht kommt, wenn die Voraussetzungen einer Analogiebildung gegeben sind.
Es ging in dem zugrundeliegenden Sachverhalt um ein Bäckerei-Franchisesystem (Kamps). Der Franchisenehmer verkaufte die angebotenen Waren im eigenen Namen und auf eigene Rechnung, wobei dies unter dem Dach des Franchisesystems Kamps geschah. Eine Regelung zur übertragung des Kundenstammes bei Vertragsende bzw. der übermittlung von Kundendaten war im Franchisevertrag nicht vorgesehen.
Der BGH sieht die Voraussetzungen zu einer Analogie zu § 89b HGB nicht als erfüllt an (Urteil vom 05.02.2015, VII ZR 109/13 – Kamps). Der BGH stellt zunächst fest, dass "eine bloß faktische Kontinuität des Kundenstamms" in einem "anonymen Massengeschäft" nicht zu einer Anwendung des § 89b HGB führen könne, womit anklingt, dass eine übertragung des Kundenstammes an den Franchisegeber für eine analoge Anwendung des § 89b HGB erforderlich wäre. Der Franchisenehmer, der im Namen und auf eigene Rechnung handele, besorge nach Feststellung des BGH- anders als der Handelsvertreter – "primär ein eigenes, kein fremdes Geschäft". Es handelt sich dabei um einen grundsätzlichen Unterschied zum Handelsvertreterrecht. Dies gelte auch dann, wenn der Franchisenehmer im Außenverhältnis gegenüber den Kunden unter den Kennzeichen des Franchisegebers in Erscheinung trete, also hier unter der Marke Kamps. Ein vom Franchisenehmer geworbener und im Wesentlichen "anonymer Kundenstamm" sei nach Vertragsbeendigung für den Franchisegeber auch nicht ohne weiteres nutzbar. Auch eine Pflicht des Franchisenehmers, die Geschäftsräume nach der Beendigung des Franchisevertrages herauszugeben und die damit verbundene Möglichkeit des Franchisegebers, das Geschäft fortzuführen, führt nicht zu einer analogen Anwendung des § 89b HGB.
Die Entscheidung des BGH bezieht sich auf einen Fall, in dem es nicht die übertragung eines Kundenstammes an den Franchisegeber erfolgte und auch keine Kundendaten übermittelt wurden. Werden hingegen Kundendaten übermittelt und handelt es sich nicht um ein "anonymes Massengeschäft", dürfte die Rechtslage nach wie vor ungeklärt sein. Auch ist fraglich, wie die Rechtslage aussieht, wenn eine Verpflichtung zur übertragung des Kundenstammes im Franchisevertrag vorgesehen wird. Es ist nicht absehbar, wann sich der BGH oder zumindest die obergerichtliche Rechtsprechung sich mit diesen Fragen beschäftigen wird, weswegen zunächst die Stellungnahmen in der rechtswissenschaftlichen Literatur von Interesse sind.

Investitionsersatzanspruch

Auf das Bestehen eines Wahlrechts zwischen einem Schadensersatzanspruch, der in Höhe der nichtarmortisierten Investitionen ausfällt, und der Vertragsfortführung bei treuwidriger Kündigung wurde bereits zuvor im Zusammenhang mit der ordentlichen Kündigung hingewiesen.

Nachvertragliches Wettbewerbsverbot

Die neuen kartellrechtlichen Vorgaben lassen vermutlich nunmehr in bestimmten Fällen ein einjähriges Wettbewerbsverbot zu. Die Abrede darf sich dabei auch nur auf den dem Franchisenehmer zugewiesenen Bezirk oder Kundenkreis und nur auf die Gegenstände erstrecken, mit dessen Vertrieb/Herstellung der Franchisenehmer zu tun hatte.

Anspruch auf Rücknahme der Ware

Nach Beendigung des Franchiseverhältnisses stellt sich schließlich noch die Frage, ob der Franchisegeber zur Rücknahme der beim Franchisenehmer noch vorhandenen Waren für den Fall verpflichtet ist, dass eine solche Verpflichtung nicht schon vertraglich vereinbart worden ist.
Ein Anspruch könnte daraus resultieren, dass dem Franchisenehmer nach Vertragsende nicht gestattet ist, die Marken- und Kennzeichnungsrechte des Franchisegebers zu verwenden, so dass die Ware für ihn mitunter faktisch unverkäuflich wäre.
Bereits Ulmer leitete aus einem Dauerschuldverhältnis (beim Vertragshändler) nachvertragliche Pflichten, insbesondere Treuepflichten, ab. Wenn dieser die Restware selbst nicht zurücknimmt, so solle er doch den Franchisenehmer an andere Franchisenehmer vermitteln oder den Verkauf der Restware unter dem Systemzeichen gestatten (Ulmer, Der Vertragshändler, S. 468ff.). Martinek schließt sich dieser Meinung an (Martinek, Moderne Vertragstypen, S. 164ff.).
Höpfner differenziert danach, ob dem Franchisenehmer eine Bezugsverpflichtung obliegt. Nur in einem solchen Fall könne dem Franchisegeber zugemutet werden, das Absatzrisiko dieser Waren zu tragen, nicht aber bereits dann, wenn der Franchisenehmer sie anderswo bezogen hat (Höpfner, Kündigungsschutz und Ausgleichsansprüche des Franchisenehmers bei der Beendigung von Franchiseverträgen, S. 124).

Der BGH hat im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung die Pflicht des Herstellers bejaht, bei Vertragsbeendigung das Depot des Vertragshändlers zurückzunehmen. Eine solche Verpflichtung ergebe sich aus der vereinbarten Pflicht zur Lagerhaltung und dem Vertrauensverhältnis zwischen den Vertragsparteien (BGHZ 54, S. 338). Das Gericht lehnt jedoch eine Rückkaufsverpflichtung in den Fällen ab, in denen der Vertragshändler die Kündigung verschuldet hat. Dies begründet es damit, dass sich auch der Vertragshändler regelmäßig nicht auf die Treuepflicht berufen könne, wenn er vertragsuntreu geworden ist (BGHZ 54, S. 338).

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